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（一）公司设立的概念与方式

一般而言，企业的设立，是指设立人依据法律规定的条件与程序，为取得生产

经营资格、组建企业所实施的系列法律行为的总称。公司的设立，是指设立人创建

公司并获取法人资格与营业资格的一系列法律行为。公司的设立与公司的成立是不

同的概念。公司的设立是设立人一系列设立企业行为的总和，是一个连续的过程期

间，并通常以公司的成立而告终（但也可能因故不能成立）。而公司的成立，则是在

以公司登记机关颁发营业执照为标志的一个特定时间点完成的活动。

各国公司法通常规定，设立公司应具备发起人、章程和资本三项基本要件，此

外，公司名称、住所和组织机构等也是公司设立过程中必须确定的问题。

公司的设立人也称发起人，其在公司设立活动中的主要职责是制定公司章程、

缴付公司资本、筹集设立资金，在公司成立前可以以发起人或企业筹办人（如筹委

会等）的名义，与他人订立为公司设立而必要的舍同，从事在公司设立范围内的民

事活动，制定公司设立之必要文件，必要时依法报请有关主管部门审批，并向公司

登记主管机关申请登记注册，领取企业营业执照。公司的设立人可以是自然人，也

可以是法人，为自然人者应具备完全民事行为能力。

公司的设立方式有发起设立与募集设立两种。发起设立，是指由发起人认购公

司应发行的全部出资或股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行

股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。我国

公司法规定，有限责任公司只能以发起方式设立，而股份有限公司既可以以发起

方式设立，也可以以募集方式设立。这也是各国公司立法之惯例。

我国在公司法颁布出台前实施的股份有限公司规范意见中，将募集方

式分为定向募集与社会募集两种。定向募集是指除发起人认购的股份外，其余股份

不向社会公众个人公开募集，但可向其他法人及本公司内部职工定向募集。社会募

集则是将发起人认购部分以外的其余股份向社会公众公开发行。采取定向募集方式

设立的公司称为定向募集公司，采取社会募集方式设立的公司称为社会募集公司，

凡社会募集公司均为上市公司。后来公司法中取消了定向募集和社会募集的概

念，凡募集谩立公司者，均须将股份向社会公开募集、发行股票。公司法2005年

修订后则将募集方式分为向社会公开募集即公开发行，或者向特定对象募集即非公

（二）公司设立的立法原则

世界各国在公司设立上，存在着不同的立法原则，体现着在公司发展的不同历

史阶段各国立法对公司设立采取的基本态度和规制方式。

1．许可主义，又称“核准主义”、“审批主义”，是指设立公司，除须符合法律规

定的条件外，还要个别报请行政主管机关审核批准后，才能申请登记成立。我国曾

长时期对企业设立采取许可主义。在私营企业暂行条例尤其是旧公司法颁

行之后，设立有限责任公司、私营企业，除法律、行政法规规定须报经有关行政部

门审批者外，可直接向企业登记机关即工商行政管理部门登记设立。但设立股份有

限公司、国有企业、外商投资企业等，仍需按规定报请政府或者政府主管部门审核

批准。公司法2005年修订后规定，设立有限责任公司、股份有限公司，除法律有

特别规定者外，不再需要报请政府审核批准。

对公司设立采取行政机关审批许可的模式，虽可在一定程度上防止公司滥设的

弊端，但容易受政府官僚主义影响，可能产生拖延、腐败等现象，不利于公司及时、

有效地设立，以进行营业活动，故大多数国家翻地区除对特殊种类、行业的企业设

立之外，早已不采取这一原则。

2．准则主义，又称“登记主义”，是指设立公司只要符合法律规定的条件，即可

直接向登记主管机关申请登记设立，不需要报行政主管机关批准的设立模式。一些

国家为了防止在过于宽松的准则主义下可能发生的滥设公司与欺诈行为，又立法较

为严格地规定公司设立的条件，并在必要时对特定行为辅以行政核准（如股票发

行），被称为严格的准则主义。现各国对公司设立多实行严格的准则主义。

3-特许主义，是指公司设立须依据国家立法机关的特别立法、专门法规或行政

命令，或由国家元首特许批准设立企业。此种立法主义源于企业的萌芽时期，但在

现代仍有沿用。如许多国家的中央银行都是通过专门制定“中央银行法”的形式设

立的，法国的国有企业也是以国家特别法形式设立的。在特许主义下设立的公司通

常是一些特殊性质、行业的企业，如公用企业等。

4．自由主义，是指当事人无须履行审批、登记手续即可自由设立企业，法律对

企业的设立不予以任何条件或程序限制的立法主义。自由主义主要存在于企业的萌

芽时期，但在现代社会仍有存在，如有些国家或地区对个人独资企业、流动摊贩等

的营业活动，免予登记。

此外，有的学者认为，还夺在企业强制设立原则，即一定范围内的特种企业，

由国家强制设立。

目前世界各国在公司设立上主要采取准则主义或严格准则主义原则，即一方面

维持公司依法律准则设立，不需经行政审批的基本原则，另一方面，在法律中规定

公司设立的条件与设立责任，并加强行政机关、司法机关对公司设立的监督。